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NORME SOPRAVVENUTE IN PENDENZA DI PROCEDURE
CONCORSUALI: LA SOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA
dell'Avv. Flavia Virginia Prosperetti
Il principio "tempus regit actum" non trova applicazione per le procedure concorsuali in quanto
le norme di riferimento sono quelle in vigore nel momento di inizio della procedura.
L'applicabilità dello ius superveniens alle
procedure concorsuali ha generato un notevole
dibattito in dottrina, che la giurisprudenza,
da ultimo, ha risolto con la sentenza del Consiglio
di Stato n. 124 del 12.1.2011, che segue
un orientamento ormai quasi decennale.
1. E' opportuno preliminarmente ricordare
che il principio "tempus regit actum" ha la
funzione pratica di consentire l'individuazione
della disciplina giuridica da applicare ad
un atto o ad un procedimento amministrativo.
In altri termini, ogni atto o provvedimento
deve essere conforme alla disciplina vigente
al momento dell'emanazione dell'atto o provvedimento
stesso.
Tale principio è sancito nel nostro ordinamento
all'art. 11 delle disp. prel., rubricato
"efficacia della legge nel tempo" che recita:
"la legge non dispone che per l'avvenire: essa
non ha effetto retroattivo".
Dunque, ogni atto è disciplinato dalla legge
in vigore nel tempo in cui viene adottato
con esclusione (di regola) della retroattività e
della ultrattività di essa.
Questa disposizione esprime un principio
di ordine generale ed evidenzia l'esigenza che
la legge non sia ordinariamente retroattiva.
Se l'applicazione di questo principio non
determina problemi particolari per l'emanazione
di un singolo provvedimento amministrativo,
diverso è il caso della sequenza di
atti che costituiscono un procedimento, come
nel caso di procedure concorsuali, per la disomogeneità
di disciplina che potrebbe derivarne.
Infatti, il procedimento amministrativo
non può essere considerato come una fattispecie
unitaria a formazione complessa, ma è
composto da una pluralità di atti, susseguenti e diversi fra loro, finalizzati all'emanazione di
un provvedimento finale.
In particolare, in materia concorsuale, potrebbe
accadere che le regole sopravvenute
nel corso dello svolgimento di un procedimento
rendano idoneo al concorso chi, al
momento dell'indizione, non lo era (cfr. CdS,
IV, 12.1.2011, n. 124).
È chiaro che ne deriverebbero problemi
anche solo pratici notevoli e confliggenti con
l'esigenza di buona amministrazione e di eguaglianza,
esigenze e principi di rango costituzionale
(cost. artt. 97 e 51).
La giurisprudenza, in questo suffragata
dalla prevalente dottrina, ha da tempo elaborato
ed applicato un criterio diretto a dirimere
il problema e che, a ben vedere, garantisce
anche la par condicio delle persone coinvolte
nel procedimento concorsuale.
Secondo la prevalente e migliore giurisprudenza,
infatti, occorre fare riferimento alle
norme legislative o secondarie vigenti alla
data di approvazione del bando che devono
essere applicate e le norme sopravvenienti,
per le quali non è configurabile alcun rinvio
implicito, non possono modificare i criteri dei
concorsi già banditi, a meno che ciò non sia
espressamente stabilito dalle norme stesse.
Tale principio, che ha trovato espressione
in molte decisioni amministrative (CdS, VI,
21.7.2010, n. 4791; CdS, VI, 12.6.2008, n.
2909; CGARS, 14.9.2007, n. 836; CdS, V,
21.9.2005, n. 4937; CdS, V, 5.10.2005, n.
5316; CdS, IV, 6.7.2004, n. 5018), può essere
riassunto in estrema sintesi osservando che
all'intero procedimento si applicano le regole
in vigore al momento del suo inizio salvo che,
ovviamente, la lex specialis e cioè il bando,
non abbiano diversamente previsto e salva,
ovviamente, l'applicabilità delle norme meramente interpretative che formano un tutt'uno
con la norma interpretata.
In sintesi la giurisprudenza ha affermato
che: i) il principio secondo il quale "tempus
regit actum" non trova applicazione alle procedure
concorsuali in corso al momento di
entrata in vigore delle nuove norme; ii) un
concorso è interamente disciplinato dalle
norme in vigore nel momento di inizio del relativo
procedimento; iii) le norme sopravvenute
nel corso della procedura concorsuale
possono trovare applicazione solo in caso di
esplicita od implicita previsione di applicabilità
ai procedimenti in corso.
I corollari che se ne debbono trarre sono i
seguenti: poiché la procedura concorsuale inizia
con la pubblicazione del bando, che costituisce
lex specialis della procedura, è in
questo momento che si determina il sistema
normativo di riferimento di tutte le fasi del
concorso.
Tale sistema si modifica in conformità delle
norme sopravvenute solo se di queste sia
prevista l'applicazione anche ai procedimenti
in corso.
Dunque, sono irrilevanti le novità normative
intervenute successivamente alla pubblicazione
del bando, non solo se esse riguardino
i requisiti di ammissione dei candidati, ma
anche le modalità di svolgimento delle prove,
ecc.
Inoltre, sotto altro profilo, va ricordato che
in materia di concorsi pubblici si applica il
principio della tutela dell'affidamento dei
candidati, che sono principalmente garantiti
attraverso il rispetto della par condicio.
"In tema di pubblici concorsi, le disposizioni
normative sopravvenute (non aventi carattere
interpretativo) in materia di ammissione
dei candidati, di valutazione dei titoli o
di svolgimento di esami di concorso e di votazioni
non trovano applicazione per le procedure
in itinere alla data della loro entrata
in vigore, in quanto il principio "tempus regit
actum" attiene alle sequenze procedimentali
composte di atti dotati di propria autonomia
funzionale e non anche ad attività (quale è
quella di espletamento di un concorso) interamente
disciplinate dalle norme vigenti al
momento in cui essa ha inizio" (CdS, VI,
21.7.2010, n. 4791). Pertanto, le norme legislative e regolamentari
vigenti al momento dell'indizione della
procedura concorsuale, devono essere sempre
applicate anche se non espressamente richiamate
nel bando.
Le norme sopravvenienti, invece, per le
quali non vi è un rinvio implicito nella lex
specialis, non devono essere applicate ai concorsi
già banditi, tranne il caso in cui non sia
diversamente previsto dalle norme stesse.
2. Si è detto che l'applicazione delle norme
sopravvenute determinerebbe un'alterazione
dei presupposti giuridici del procedimento: da
una parte, infatti, si avrebbero le norme, per
così dire, "di partenza" del procedimento e
dall'altra quelle di chiusura del medesimo.
Le "regole del gioco" sarebbero in tal modo
modificate nel corso della "partita" e questo
solleva più di una perplessità sulla conformità
di tale soluzione al nostro sistema costituzionale,
come sopra si è accennato.
Ma questo non vale per le norme interpretative,
che hanno tipicamente efficacia retroattiva
e, come già si è ricordato, formano corpo
unico con la norma interpretata od il caso
di specifica previsione di applicabilità anche
alle procedure in corso.
Un esempio di norma sopravvenuta di natura
interpretativa è la norma transitoria inserita
nell'ambito di una disposizione legislativa.
Tale norma, per la sua natura interpretativa,
non può che incidere anche sulle fasi già
chiuse delle procedure concorsuali in corso,
pur essendo intervenuta in un momento successivo.
Se si pensa ad una disposizione transitoria
che preveda di ammettere alle procedure di
reclutamento in corso anche persone in possesso
di ulteriori requisiti che prima non erano
stati considerati, la PA è tenuta ad applicare
la norma interpretativa sopravvenuta per
non incorrere in una illegittimità e, quindi, nel
rischio di vedersi notificare numerosi ricorsi
aventi ad oggetto l'impugnazione della procedura
concorsuale.
3. Ciò detto, se pure è vero che le norme
sopravvenute sono ininfluenti sul procedimento
in corso, tuttavia non viene meno il generale potere della PA di recepire le novità
introdotte dalle nuove norme fino anche eventualmente
a giungere all'annullamento
della procedura, cosa che, peraltro, comporta
non indifferenti problemi di legittimità.
Questa scelta della PA deve, ovviamente,
tener conto del rispetto dei principi costituzionali
di imparzialità, uguaglianza e buon
andamento dell'azione amministrativa ed essere
sostenuta da un'adeguata motivazione.
4. Proprio in tale ottica, deve essere per
completezza ricordato che un'altra eccezione
al principio "tempus regit actum" (altra rispetto
ai procedimenti come quelli concorsuali)
si può rinvenire nel caso in cui l'adozione
del provvedimento avvenga a grande distanza
di tempo dalla richiesta.
In tal caso, se la nuova normativa fosse più
restrittiva di quella in vigore nell'arco di tempo
entro il quale il provvedimento avrebbe
dovuto essere adottato, il privato ne risulterebbe
penalizzato.
Ciononostante la giurisprudenza ha ritenuto
che "il procedimento amministrativo è regolato
dal principio tempus regit actum e ciò
comporta che la legittimità di un provvedimento
amministrativo va valutata in relazione
alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è
stato adottato. Se, dunque, in pendenza del
procedimento interviene una nuova normativa,
l'atto che ne è l'epilogo, tanto più nel caso
in cui lo ius superveniens riguardi i profili
sostanziali dell'attività, deve a questo adeguarsi,
salvo che incida su situazioni giuridiche
già consolidatesi (…)" (TAR Lazio, III,
25.1.2007, n. 563).
Ovviamente, nel caso di una procedura
concorsuale, tale adeguamento deve intervenire
attraverso un provvedimento espresso
dell'amministrazione che sia dia carico di motivare
in ordine alle ragioni che consentono
l'utilizzo dello ius superveniens e che garantisca
la non violazione della par condicio tra i
candidati.
In realtà, quindi, siamo in presenza di una
conferma di un principio che resta saldo e che
sicuramente costituisce una garanzia di tutela
ed in ultima analisi di democraticità del sistema.
In conclusione, la Sezione IV del Consiglio
di Stato, con la recente sentenza, sopra
citata, 12.1.2011, n. 124, ha confermato un
consolidato orientamento della giurisprudenza
amministrativa dell'ultimo decennio ed ha
ribadito il principio secondo cui le norme sopravvenute
non possono incidere su una procedura
già in corso né sulle singole fasi autonome
di essa che si siano già chiuse, restando
interamente disciplinati dalla normativa vigente
al momento del loro inizio, salvo i limitatissimi
casi sopra evidenziati